世袭的大皇帝就不好说了。他可能是好人,也可能是混蛋;可能是仁君,也可能是暴徒;可能是智者,也可能是蠢货。帝国的臣民摊上一个什么样的皇帝,可就全靠运气。这个人当上皇帝以后,可能勤于国事,也可能玩忽职守;可能爱民如子,也可能杀人如麻;可能克己奉公,也可能荒y无度。王朝的中枢摊上一个什么样的首脑,也得全靠运气。运气是靠不住的,所以皇帝当秤砣也靠不住。更重要的是,任命的大法官可以弹劾,世袭的大皇帝却不能弹劾。一旦摊上一个昏君暴君,帝国和臣民的命运也就可想而知。
第二,大法官超脱,大皇帝不超脱。美国的大法官超脱,又有三个原因。一是单纯。除了司法问题,其他任何事情,哪怕是天塌下来了,大法官都不管。即便是司法问题,也只管大案要案,一般案子也不管。二是独立。除了宪法,他们谁的账都不买,既不受总统、国会干预,也不受媒体、舆论干扰。最高法院开庭时不允许媒体拍照、录音,更不允许电视台实况转播,著名的霍姆斯大法官甚至从不看报。三是权力少。最高法院既无财权,又无兵权,也没有人事权,唯一的权力是受理上诉案件和解释宪法。就连这一权力,也是受限制的。大法官们并不是所有的上诉案件都能受理(这是数量的限制),也不是什么样的上诉案件都能受理(这是性质的限制)。关于这一点,《美国宪政历程》一书有详尽的介绍,不妨参看。
中国的大皇帝却不同。皇帝当然也只管大事,但皇帝管的事情多。吏治财税、军事外交、天灾人祸、惩戒奖赏,没有一件事情是不要他定夺不要他操心的。这就不单纯。皇帝也不可能谁的账都不买。太后的账就要买,拥立和辅佐他当皇帝的朝廷重臣或功臣的账恐怕也得买一买。甚至就连皇后、嫔妃、太监、宠臣的账,有时也得买一下。这就不独立。皇帝的权力还多。他既有财权,又有兵权,还有人事权,也拥有对上诉案件的最终裁决权和对国家法令的最高解释权。既不单纯,又不独立,权力还多,怎么可能超脱?不超脱,纠缠于种种政治旋涡和人事纠纷之中,就是想做秤砣,怕也难。
第三,中国的大皇帝只有一个,美国的大法官却有九个。九个和一个又有什么区别呢?九个,就有少数和多数,统一和多样,一致和分歧,也就有约束和制衡。比如向下级法院下令调阅案件卷宗,就至少需要四名大法官的同意;案件的判决,则遵循少数服从多数的原则。只要多数大法官同意(一致同意当然更没问题),这个意见就被称作&ldo;法庭意见&rdo;,成为审判结果,前述导致戈尔自认倒霉的判决就是这样。那些不同意判决结果的大法官的意见,则被称作&ldo;少数意见&rdo;,也要写进判决书。更有趣的是,有些大法官虽然同意判决结果,却不同意断案的根据和逻辑,这些不同的理由同样要写进判决书,叫&ldo;补充意见&rdo;,也叫&ldo;附加意见&rdo;。这样,一份判决书就可能有三种意见九个声音,1857年&ldo;斯科特诉桑弗特案&rdo;的判决就是。这个引发了美国内战的&ldo;臭名昭著&rdo;的司法判决是由七比二的票决做出的,但九位大法官赞成或反对的理由都不相同,结果判决书就长达二百五十页之多。写进判决书的这些&ldo;补充意见&rdo;和&ldo;少数意见&rdo;,虽然不能成为&ldo;法庭意见&rdo;(即没有法律效力),但同样得到了尊重,而且&ldo;立此存照&rdo;。这就既符合&ldo;少数服从多数&rdo;的原则,又充分地考虑到了&ldo;真理往往掌握在少数人手里&rdo;的可能,从而为今后法院推翻不公正的判决奠定了基础。
只有一个人的大皇帝显然做不到这一点。他的决策和判决既不受约束和制衡,要想推翻(包括他自己想推翻)也难于上青天,便只好采取蛮不讲理的办法(比如说过去抓你是对的,现在放你也是对的,&ldo;雷霆雨露都是君恩&rdo;等等),甚至不正当的手段。明代嘉靖朝后期,jian臣严嵩的儿子严世藩落入法网,由刑部(相当于公安部)、都察院(相当于监察部)和大理寺(相当于最高法院)&ldo;三司会审&rdo;。恨透了严氏父子的&ldo;三法司&rdo;长官刑部尚书(公安部长)黄光升、都御史(监察部长)张永明和大理寺卿(最高法院院长)张守要把这个案子做成铁案,也想趁机为一些好人平反,便在判决书里大讲这两个jian臣如何迫害忠良。糙稿送到首辅(相当于宰相)徐阶那里,徐阶却说,你们要惩治乱臣贼子,平反冤假错案,是对的,也是时候,但方案不行,因为这些冤假错案都是皇上钦定的。这样告上去,严世藩倒不了,你们自己反倒要先倒霉了。唯一的办法,是告严世藩&ldo;聚众谋反&rdo;。这严世藩恶贯满盈不假,聚众谋反却是冤枉。但不冤枉严世藩,别人的冤情就无法昭雪,因此又非冤枉他不可。
这样一比较,事情就清楚了。美国的大法官当秤砣是没有问题的,中国的大皇帝却问题多多,而且尴尬。尴尬之处就在于:你不知道究竟应不应该让他当秤砣,结果让他当也不是,不让他当也不是,因为除了他也没别人能当。这就说明,中国古代的国家制度其实是有问题的。有什么问题呢?就是所有的关系从来就没有理清过,所有的道理也从来就没有讲清过,这才留下一笔糊涂账。所以,我们还得把这笔账再算一算。
有些账需要算清
还是先说美国人。
美国人是把账算清楚了的。他们是商业民族,天生就会算账。在他们那里,所有权(产权)和经营权(治权)是分开的。一家公司,如果股东很多,他们就不参与经营,也不能参与经营,而是通过股东大会授权董事会,再由董事会授权总经理。这就叫&ldo;投资者不理财&rdo;。除非是小公司或个体户,所有权人才直接进行管理。国家当然不是小公司或个体户,反倒像一家股东很多的公司。它的股东就是公民,公民的集合体就是人民。人民是国家的主人,他们拥有主权。但是,正因为人民拥有主权,他们也就不能行使治权,即不能直接治理国家,而应该授权政府。政府得到授权,有治权无主权;人民授权政府,有主权无治权。主权与治权分离,主权在民,治权民授。这就是民主。这是第一笔账。
其次,他们认为,在人民将权力授予政府之前,应该先签一个合同,规定政府可以做什么,不可以做什么,以保证政府在获得了这些权力以后,不会利用到手的权力损害人民的利益。这种合同不能授权一次签一次(那样太麻烦,也靠不住),应该在建立政府之前就签好,至少要签一个总的合同。这个总合同就叫宪法,糙拟这个合同的事情就叫立宪。宪法制定出来并得到人民批准和认可以后,就可以依照合同(依法)进行授权了,包括授予国会立法权,授予总统行政权,授予法院司法权。国会、总统、法院,是根据这个总合同(宪法)得到人民授权的,他们也只能按照这个总合同(宪法)的规定来行使权力,即依法立法,依法行政,依法司法。所以,只有执法权的总统和行政机构不用说,就连有立法权的国会和有司法权的法院,在本质上都不过只是执法者(宪法和法律的执行者);治理国家的也不是人(议员、官员、法官),而是法。这就是法治。这是第二笔账。
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